ФСКН, обыск, изъятие электроники

Закон об изъятии техники: защитит ли он предпринимателей

В конце декабря в УПК РФ появилась новая статья 164.1, регулирующая процедуру изъятия электронных носителей и копирования с них информации в процессе осуществления следственных мероприятий. Данная статья стала одной из уголовно-правовых гарантий бизнесу, предложенных Президентом РФ Владимиром Путиным.

Под электронным носителем информации подразумеваются устройства, конструктивно предназначенные для постоянного или временного хранения данных в виде, пригодном для использования в электронных вычислительных машинах, а также передачи по информационно-коммуникационным сетям. На практике к ним относятся жесткие диски, флеш-карты и тому подобные устройства.

При расследовании уголовных дел о мошенничестве, присвоении или растрате, причинении имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием, если деяния совершены в сфере предпринимательской деятельности, также при расследовании уголовных дел о перечисленных в ч.4.1 ст.164 УПК РФ статьях УК РФ, предусматривающих ответственность ща совершение преступление в сфере экономической деятельности,, изъятие электронных носителей информации по общему правилу запрещено. Однако закон содержит исключения из данного правила. Так, изъятие электронных носителей информации допускается по делам в сфере экономической и предпринимательской деятельности при следующих основаниях:

1. Имеется постановление о проведении судебной экспертизы в отношении электронных носителей.
2. Наличие судебного акта об изъятии.
3. Отсутствие у владельца носителя прав на хранение и использование данных, содержащихся на устройстве.
4. Потенциальная возможность использования информации, находящейся на устройстве, для совершения новых преступных деяний.
5. Наличие мнения специалиста в сфере техники о том, что копирование данных может привести к их изменению или уничтожению.

Еще одно требование вновь введённой в действие ст. 164.1 УПК РФ заключается в том, что изъятие должен осуществлять специалист. Владелец устройств (или обладатель информации, содержащейся на них) может ходатайствовать о копировании данных на другое устройство. Специалист, соответственно, в присутствии понятых осуществляет копирование, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Указанные положения не являются новыми для уголовно-процессуального законодательства; в 2012 году в статью 182 УПК РФ, посвящённую основаниям и порядку производства обыска, была введена часть 9.1, которая впервые установила аналогичные правила, в связи с появлением в УПК РФ рассматриваемой нами ст. 164.1 упомянутая ч. 9.1 ст. 182 утратила свою силу.

«Ранее в УПК РФ содержалось требование об участии специалиста в процессе изъятия техники только при производстве обыска и выемки, причём введённое в 2012 году правило являлось в основном декларативным и на практике не соблюдалось, в качестве специалистов же указывались зачастую оперативные сотрудники подразделений ГУЭБиПК, специальными познаниями в соответствующей области не обладающие. В одних случаях отсутствие специалиста являлось для судов достаточным поводом для признания протокола следственных действий недопустимым доказательством, а в других ситуациях, коих большинство – нет ».

Если следователь решил не производить изъятие электронных носителей, а просто скопировать информацию, то он должен указать в протоколе используемые технические средства, порядок их применения, устройства, к которым эти средства были применены.

К чему приведут новые правила изъятия предметов?

Закон об изъятии носителей и копировании данных был разработан для защиты прав предпринимателей, поскольку большинство компаний, лишившись техники, просто не могли продолжать нормальную работу. Тем не менее, у нововведения немало серьезных изъянов. Рассмотрим их.

1. По-прежнему отсутствует легальное понятие «электронный носитель информации» в контексте уголовного процесса. Конечно, данное определение имеется в ГОСТе 2.051-2013, однако оно слишком общее и лишено конкретики. На практике это будет приводить к спорам относительно того, что можно считать электронным носителем информации, а что нет. Например, у специалистов нет единого мнения о том, можно ли применять данные правила к изъятию мобильных телефонов и сим-карт.
2. О том, кто может выступать в роли специалиста, ничего не сказано. Не указаны конкретные требования, которые предъявлялись бы к образованию и опыту работы специалиста. Конечно, в УПК РФ такие уточнения вноситься не будут – нужен отдельный акт по данной теме.
3. На практике по ходатайствам о копировании данных по-прежнему будут приниматься отрицательные решения. Объясняется это тем, что в ходе осмотра места происшествия, обыска или выемки следователь еще не представляет объем и характер всех данных, хранящихся на устройстве, а, значит, он может предположить, что копирование информации по ходатайству предпринимателя теоретически может помешать расследованию или способствовать новым преступлениям, кроме того органы расследования в России по-прежнему не готовы совершать какие-либо действия в целях защиты прав и свобод лица, привлекаемого к ответственности, а в удовлетворении любых, даже законных просьб склонны скорее отказать
4. Предположение о том, что информация может быть использована для совершения бизнесменом новых преступлений – размытое основание для изъятия техники, которое следователь может легко использовать на практике. Необходимо законодательно запретить отказывать в удовлетворении ходатайства о копировании информации в ходе изъятия без мотивированного объяснения с указанием конкретных фактов, на основании которых следствием было сделано соответствующее предположение.
5. Если объем информации достаточно большой, то поиск другой техники и само копирование будут достаточно проблематичными. Владелец изъятых носителей фактически не сможет воспользоваться данной возможностью.

Отсюда следует, что новая статья, к сожалению, работать не будет. Законодатель не смог устранить старых проблем, не конкретизировал спорные и неясные моменты, имевшиеся и ранее. Новый закон фактически продублировал в отдельной статье ранее имевшиеся декларативные нормы, практикой так и не воспринятые, дополнив их рядом ещё более спорных положений.

«Изъятие техники и копирование грозит еще одним неприятным моментом – информация, составляющая коммерческую тайну, может перейти в руки недобросовестных конкурентов. Этому способствует и Определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2018 года № 189-О/2018, в котором подтверждено, что следователь может изучать содержимое технических устройств без получения на это судебного решения. Лица, считающие, что действия следователя нарушают их права, могут предъявить жалобу».

Что делать предпринимателю?

Как было сказано ранее, предпринимателям не стоит надеяться на указанную статью – в ней достаточно «лазеек» для следствия, чтобы изъять технику и отказать в копировании. В этой ситуации требуется срочная защита бизнеса со стороны грамотного адвоката, который:

• выяснит, имеются ли основания для производства данных действий;
• примет участие в изъятии и проконтролирует ход осмотра места происшествия, обыска, выемки, не допуская нарушение прав доверителя;
• использует все возможности, чтобы предотвратить изъятие компьютеров и другой техники;
• добьется копирования важной для доверителя информации на другие носители;
• обжалует незаконный отказ в копировании данных;
• в случае нарушения оснований и порядка следственного или оперативно-розыскного мероприятия по изъятию электронных носителей информации примет меры для признания полученных доказательств недопустимыми;
• обжалует незаконные действия и решения органов следствия руководителю следственного органа, прокурору и (или) в суд;
• примет все предусмотренные законом меры для скорейшего возврату изъятой техники.

Отметим, что даже если на устройстве в действительности содержалась изобличительная информация, опытный адвокат по уголовным делам может подметить малейшие процессуальные огрехи в работе следователей и, соответственно, уже в суде добиться исключения доказательств, полученных с нарушением закона, как недопустимых

Самим же предпринимателям рекомендуется копировать важную информацию и хранить копии в недоступном для правоохранителей месте. Так деятельность компании не будет парализована даже в случае изъятия носителей.

К вам пришли с обыском: спасаем технику и информацию

Мнения

Одна из главных проблем при обыске в офисе юридического лица — опасность изъятия техники и электронных носителей. Поскольку из офиса могут забрать все компьютеры, это может грозить полной остановкой работы компании.

Эксперты Центра стратегических разработок Алексея Кудрина подсчитали, что шансы предпринимателя в России столкнуться с уголовным делом — 1 к 50. Поэтому к обыску стоит быть готовым, даже, если вы не совершаете ничего противозаконного. На основании рекомендаций экспертов рассказываем, как можно уберечь технику, что делать, чтобы максимально быстро вернуть изъятое, и как спасти информацию.

К вам пришли. Ваши первые действия

Эксперт в области налогообложения и безопасности бизнеса, партнер юридической компании «Туров и Партнеры» Денис Морозов советует сразу внимательно изучить постановление проведение обыска. «В постановлении следователь в обязательном порядке указывает номер уголовного дела, статью по которой дело было возбуждено, фабулу расследуемого преступления, а также основании проведения обыска и что именно будут искать.

— Сделать копию или фото постановления вам скорее всего не дадут, вам придется его переписывать, — предупреждает адвокат Анастасия Сумарокова. Также полезно фиксировать происходящее на фото и видео и внимательно следить за действиями оперативников и следователя.

Акт об изъятии имущества — главный документ, на основании которого в дальнейшем вы можете требовать его возврата. Нужно удостовериться, что изъятая техника описана верно и ее можно будет идентифицировать. Вы имеете право копировать информацию, которая нужна вам для работы, но делать это нужно сразу при изъятии — потом вам уже не дадут это сделать. Следователь вправе вам отказать, но этот отказ можно обжаловать в суд.

Можно ли не отдавать следствию какую-то технику?

К сожалению, законных способов это сделать практически нет. Следствие может изъять всю технику и носители информации, которые находятся в офисе. Анастасия Сумарокова рассказывает, что у ее подзащитной однажды забрали ноутбук, принадлежавший иностранному банку. Банк угрожал следствию международным скандалом, но это не ускорило возврат техники.Но стоит помнить, что для выемки имущества сотрудника или другой компании необходимо решение суда.

Денис Морозов отмечает, что если техника находится непосредственно при людях, например в карманах одежды, то можно попробовать избежать изъятия:

— Что бы заставить человека вывернуть карманы и показать их содержимое, проверяющие могут попросить сделать это, если же человек отказывается они могут провести личный досмотр. Личный досмотр является иным следственным действием и его необходимо обосновать, да и технический момент: составить протокол на конкретного человека. Но всё же перегибать палку не стоит, если вы попытаетесь пронести системный блок подмышкой, последствия будут печальные, и внимания со стороны проверяющих будет намного больше.

Директор юридической службы «Единый центр защиты» Константин Бобров отмечает, что если выемка была произведена с нарушениями, шансы вернуть технику возрастают. К основным правонарушениям, которые могут обернуться «плохо» для следователя, можно отнести:

— осуществление выемки или обыска в ночное время;

— отсутствие соответствующего постановления;

— отсутствие разрешения суда на обыск или выемку;

— осуществление этих следственных действий в отсутствие представителя организации;

— отсутствие понятых (должно быть не менее двух);

— неознакомление с протоколом осмотра представителей офис;

— изъятие носителей информации без специалиста эксперта в области IT. Если специалист не указан в протоколе обыска как участвующее лицо, изъятые флешки, компьютеры, сервера не смогут стать вещественным доказательством по уголовному делу и следователи не смогут сослаться на них.

Какие способы используют, чтобы сохранить технику?

Во-первых, если у вас есть основания опасаться визита правоохранителей, стоит обеспечить надежную контрольно-пропускную систему на входе. Это не спасет в случае так называемых «маски-шоу», но в иных ситуациях даст вам дополнительное время.

Во-вторых, если вы установите режим коммерческой тайны на электронные носители, изъять их могут только по решению суда. Возможно, что в первый раз на руках у следователя окажется только постановление о проведении обыска и вы выиграете время.

Еще один вариант сохранить технику, и в особенности устройства, принадлежащие сотрудникам — ввести в офисе практику «тревожных дней». Вы не можете угадать, в какой день органы нагрянут к вам в офис, но бывают случаи, когда обыски проводятся «веерно»: следователи приходят к вашим контрагентам, затем к вам. Например, перед крупными митингами следователи нередко приходят сразу в несколько офисов или штабов оппозиционных деятелей. Один из сотрудников бизнес-разведки крупной госкорпорации на условиях анонимности рассказал об инструкциях на случай таких «тревожных дней».

— Если поступал сигнал, что в ближайшую неделю будет заход правоохранительных органов, то для нас был особый режим. Нам рекомендовал не брать телефоны, потому что вернуть их потом нереально, не держать ничего в бумаге, все, что мы делали на компьютерах было в доступе у сисадминов, и они могли это моментально снести. Разные помещения в здании, арендуемом компанией были записаны на разные фирмы. У нас была инструкция, что кто-то говорит, что относится к другой фирме, кто-то представляется курьером. Компьютеры, на которых была особо важная информация хранились в отдельном кабинете, за них отвечал человек, который в случае тревоги забирал их, и куда-то уносил. Может быть там была какая-то нычка. Там же был промышленный шредер для уничтожения больших объемов документов.

Как скоро можно получить технику обратно?

По закону в течение 10 дней следователь должен принять решение, относится ли изъятое имущество к вещественным доказательствам. Об этом говорит Ст. 81.1 УПК . Но в случае, если дело возбуждено по ч.4 Ст.159 УК, или еще по некоторым статьям УК, этот срок может быть иным.

Адвокат Анастасия Сумарокова отмечает, что следователь скорее всего не будет торопиться сообщить вам о принятом решении, и закон не обязывает его это делать. Кроме того, он может назначить экспертизу, которая должна будет установить, является ли ваше имущество вещественным доказательством.

Срок принятия решения может продлеваться по ходатайству следователя. Закон устанавливает ограничение в 30 суток, но на практике это может происходить неоднократно. Если вы будете обжаловать действия следствия в суд, Денис Морозов советует указать в жалобе, что бездействие сотрудников, по возврату изъятого имущества приводит к остановки деятельности предприятия, что нарушает права сотрудников и клиентов.

— Однажды мне пришлось ехать в экспертизу, трясти экспертов, чтобы быстрее это закончилось, — говорит адвокат. — Потом они должны, например, провести осмотр. Вам начинают говорить: да, сейчас я проведу этот осмотр, на следующей неделе позвоните. Это может повторяться до бесконечности. Если ваше имущество не признают вещдоком, его все равно могут оставить, чтобы оно было при материалах дела. Вы можете только ходить и просить, чтоб вам отдали его на ответственное хранение.

Все, что вы можете сделать — это постоянно напоминать о себе следователю: подавать ходатайства о возвращении изъятого имущества, звонить следователю. Для этого важно сразу получить у него контактный телефон.

— Вы будете бегать за следователем, потому что у него куча неотложных дел. Никакой ответственности за это нет, и обязанности никакой не установлено. А раз так, то вам нечего требовать. Можно писать жалобы, но вам будут отвечать, что это прерогатива следствия — определять порядок и ход следственных действий. Можете сбегать в суд, но ответ будет тот же самый.

Поэтому адвокат советует рассчитывать только на себя: вы можете создать ситуацию, при которой следователю будет проще вернуть вам технику, чем месяцами отбиваться от вас. Но эта ситуация касается только тех случаев, когда имущество все же не является важным вещественным доказательством преступления. Следователи часто изымают всё, что есть в офисе, а потом разбираются, что относится к делу, а что нет. Но, если, к примеру, компьютер будет признан вещдоком, скорее всего вы больше его не увидите.

Если нельзя сохранить «железо» — сохраняйте информацию

Вся информация, которая нужна вам для работы, или просто является для вас ценной — должна храниться на удаленных серверах или в облачных сервисах. Это позволит вам сохранить данные и быстро восстановить работы компании. В противном случае, вы потеряете информацию навсегда.

Если следователь разрешит вам скопировать информацию с компьютеров и носителей, важно помнить, что вы рискуете открыть следствию доступ к данным, поскольку копирование будет происходить в их присутствии. Поэтому заранее перенести всю информацию на удаленный сервер — самый надежный способ ее сохранить.

ФСКН, обыск, изъятие электроники

Развитие компьютерной техники и различных гаджетов, их широкое внедрение в различные сферы человеческой деятельности в сочетании с интернетом привело к тому, что практически каждое действие человека оставляет цифровой след. В связи с этим в 2012 году российский законодатель внес соответствующие изменения в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации о правилах проведения следственных действий, сопровождающихся изъятием электронных носителей информации (и информации на них), имеющих доказательственное значение для расследования преступлений. Личные и корпоративные электронные носители информации могут быть изъяты следствием как по обоснованным подозрениям, так и в рамках проработки версии преступления, которая в будущем не подтвердится. Поскольку разнообразие противоправных действий, объектом и орудием совершения которых являются цифровые носители информации, постоянно расширяется, следствие прибегает к их изъятию всё чаще. В подобном контексте чёткое понимание порядка изъятия электронных устройств, а также прав их владельцев при осуществлении следственных действий поможет обезопасить себя от злоупотреблений, избежать простоя в работе, а также случайной или временной утери данных, необходимых человеку или предприятию в своей личной, профессиональной и экономической деятельности.

Согласно подп. 3.1.9 ГОСТа 2.051-2013, под “электронным носителем” понимается материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники. На практике это могут быть различные носители: компьютеры, мобильные телефоны, блоки, устройства, составляющие материальную часть компьютерной системы, серверы, кассовое оборудование и иные гаджеты.

Изъятие электронных носителей информации может производиться в организациях и жилищах граждан для целей расследования разных преступлений: кража, убийство, террористические акты, превышение полномочий, преступления в сфере экономической деятельности (например, уклонение от уплаты налогов организацией, отмывание денег), кибер-преступлений, а также при расследовании по факту распространения запрещённой на территории РФ информации (например, призывы к нарушению территориальной целостности, призывы к экстремизму, и даже клевета).

Например, летом 2016 года ФСБ во время обыска в редакции радиостанции “Эхо Москвы” изъяла переписки сотрудников сайта Эха с известным политологом, публицистом Андреем Пионтковским по факту публикации на сайте Эха “экстремистской” статьи Пионтковского о Чечне, которая, по версии ФСБ, содержала призывы к нарушению территориальной целостности России и провоцировала нагнетание ненависти по признаку национальной принадлежности. Пионтковский покинул Россию, опасаясь уголовного преследования. Тенденция признания статей, опубликованных в сети, «экстремистскими» растёт, что ставит под угрозу свободу слова и ущемляет права независимых СМИ.

В марте 2018 года в Магадане полицейские изъяли телефоны и сим-карты у местных жителей, которые состоят в групповых чатаx (в том числе в мессенджере WhatsApp) и сообществах соцсетей, посвященных движению, выступающему за возвращение процедуры прямых выборов мэра. У жительницы города Натальи правоохранители изъяли телефон в рамках расследования уголовного дела по статье 319 УК РФ об оскорблении представителя власти, т.е. главы города Юрия Гришана. Если «магаданское дело» получит дальнейшее развитие, это может пагубно сказаться на свободе граждан выражать своё мнение даже в групповых чатах, доступных для чтения только для их участников.

Органы, уполномоченные изымать носители информации для расследования преступлений: ФСБ, МВД.

Что необходимо знать, если в вашей организации при обыске/выемке изымаются электронные носители информации:

● Обыск и выемка в организации производятся на основании постановления следователя, которое следователь должен предъявить до начала обыска/выемки. Выемка и обыск, в целом, сходны: имеют единые цели (изъятие предметов, орудия, оборудования, документов, инструментов, имеющих значение для уголовного дела), а также процедура практически одинакова. Различие между выемкой и обыском заключается в том, что при выемке органу следствия уже известно место нахождения предмета, подлежащего изъятию, поэтому поиск при производстве данного следственного действия не предполагается.

● Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения.

● Обыск и выемка должны производиться в присутствии понятых и должен вестись протокол.

● Об обыске/выемке заранее правоохранительные органы не предупреждают, внезапность – их ключевой тактический прием, ведь целью следственного действия являются своевременное нахождение и изъятие имеющих значение для дела электронных носителей.

● У владельца электронного носителя или обладателя информации, находящейся на электронном носителе, есть право получить копию информации, находящейся на изымаемых носителях, путем ее копирования на другие электронные носители информации. Об этом делается запись в протоколе. При производстве выемки не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. По смыслу закона, это означает, что следователь должен обосновать отказ в копировании информации. Вы также вправе получить копии по ходатайству уже после производства обыска/выемки в порядке, установленном ст. 81.1 УПК РФ и Постановлением Правительства №481 от 22 апреля 2017 г.

● Закон не обязывает владельца электронного носителя предоставлять пароли доступа к информации на носителях или ключи для расшифровки.

● В статьях УПК РФ об обыске и выемке (182, 183 УПК РФ) упоминается специалист, который участвует при производстве изъятия носителей информации. Его присутствие не обязательно, это право следователя привлечь специалиста, но не обязанность (ст. 168 УПК РФ). Как правило, для обнаружения, фиксации, изъятия компьютерного блока, ноутбука или карты памяти следователю достаточно общих криминалистических знаний.

Возврат электронных носителей

● Электронные носители информации могут быть возвращены, если они не признаны вещественными доказательствами (ст. 81.1 УПК РФ). Срок признания носителей вещдоками составляет от 10 до 30 суток (п.2 ст. 81.1 УПК РФ).

● В случае назначения судебной экспертизы по вопросу признания или непризнания носителей вещдоками, срок их возврата соответственно увеличивается на срок проведения экспертизы.

● Если ваши электронные носители не признаны вещдоками, их должны возвратить не позднее 5 суток с даты вынесения постановления о возврате.

Хорошей новостью для организаций представляется предложение Минюста запретить правоохранительным органам блокировать работу фирм во время предварительного следствия, изымая у них технику и электронные носители информации. Ведь изъятие и выемка электронных носителей зачастую лишает предпринимателя возможности продолжить работу во время следственных действий. Ведомство начало разработку соответствующего законопроекта по поручению президента. Президент, комментируя изъятие компьютеров на предприятиях во время следственных действий, отметил: “Нужна какая-то доказательная база — сделайте копии”, недопустимо вскрывать счета предприятия или создавать иные проблемы в его работе.

Обыск/выемка электронных носителей в жилище гражданина производятся по аналогичной процедуре, однако основанием для этого может быть только судебное решение, принимаемое в порядке ст. 165 УПК РФ.

Судебная компьютерно-техническая экспертиза

При необходимости следователь может назначить судебную компьютерно-техническую экспертизу (СКТЭ) в отношении изъятых в ходе следственных действий электронных носителей информации, о чем выносится постановление (ст. 195 УПК РФ). Экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Большинство экспертиз проводится в государственных судебно-экспертных учреждениях, организованных в системе федеральных органов исполнительной власти — Минюста России, Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Цели СКТЭ: выявление и изучение роли изъятого носителя информации в расследуемом преступлении; поиск, обнаружение, анализ и оценка криминалистически значимой информации на электронных носителях.

Виды СКТЭ: аппаратно-компьютерная (экспертиза технических (аппаратных) средств компьютерной системы), программно-компьютерная (экспертиза исходного кода, ПО), информационно-компьютерная (экспертиза данных: текстовых, графических, аудио, видео, документов и т.п).

Вопросы для судебной компьютерно-технической экспертизы ставятся следователем, назначающим судебную экспертизу. В зависимости от вида расследуемого преступления могут быть поставлены следующие:

— Какого вида информация (явная, скрытая, удаленная, архивированная);

— Тип выявленной информации (текстовая, графическая, база данных, таблицы);

— Каким образом организован доступ (свободный, ограниченный) к данным на носителе информации, каковы его характеристики;

— Вопросы об обстоятельствах работы пользователя (хронология посещений сайтов, функционирование электронной почты, переписка и обмен информацией в Интернет-мессенджерах);

— Вопросы о наличии информации, нарушающей авторские права;

— Вопросы о наличии противоправной информации (например, детская порнография);

— Вопросы о наличии вредоносного программного обеспечения или нелицензионного программного обеспечения;

В целом, вопросы ставятся на предмет наличия информации, имеющей отношение к расследуемому преступлению.

Например, в деле об аресте математика Дмитрия Богатова (узника Тора), которого задержали по подозрению в распространении призывов к участию в несогласованной акции протеста и призывов к терроризму, была изъята компьютерная техника Богатова и назначены комплексные компьютерно-технические судебные экспертизы. Соответственно, были поставлены вопросы о наличии в изъятой технике противоправных материалов и доказательств, связывающих Богатова с призывами к терроризму и несогласованной акции, опубликованными на форуме сайта sysadmins.ru пользователем “Айрат Баширов”. Экспертизы длились 8 месяцев, в результате не было обнаружено никаких противоправных материалов и доказательств, связывающих Богатова с инкриминируемыми преступлениями.

Выше мы указали, что получение доступа к переписке и ее анализ также могут быть включены в СКТЭ, что потенциально нарушает право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, гарантированное статьей 23 Конституции РФ. В январе 2018 года Конституционный суд РФ в своем определении указал, что проведение осмотра (ст. 177 УПК РФ) и экспертизы информации, находящейся в электронной памяти изъятых абонентских устройств, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения. Таким образом, следователь может получить доступ к переписке на основании вынесенного им постановления. Определение Конституционного суда было вынесено по жалобе Дмитрия Прозоровского, отбывающего наказание в виде лишения свободы. Заявитель оспаривал три статьи УПК РФ — «Основания производства осмотра» (статья 176 УПК РФ), «Порядок производства осмотра» (статья 177 УПК РФ) и «Порядок назначения судебной экспертизы» (статья 195 УПК РФ). В жалобе указано, что положения этих статей не соответствуют сразу шести статьям Конституции РФ, поскольку, по его утверждению, они нарушают право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Подобная позиция Конституционного суда порождает риски утечки информации к третьим лицам или недобросовестным конкурентам, вследствие чего будет нанесен непоправимый вред чести, достоинству и репутации гражданина или бизнесу. Существует и противоположное мнение о том, что данное Определение КС РФ помогает упростить процедуру изъятия электронных носителей информации и средств связи, а также минимизирует риск уничтожения доказательств обвинения.

В любом случае, рекомендуется устанавливать пароли на любые цифровые носители информации и шифровать содержимое.

Развитие цифровых технологий привело к процветанию киберпреступности и появлению новых форм противоправного поведения в сети, средствами которого являются электронные носители информации. Количество выемок и обысков растет, поиск и изъятие цифровых доказательств получает все большее значение в расследованиях преступлений, однако не всегда изъятие электронных носителей в итоге оказывается обоснованным. Поэтому важно знать свои права и процедуру при внезапных визитах правоохранителей, а также необходимо заранее позаботиться о внутренней защите данных, например, сохранить резервную копию данных, использовать облачные хранилища данных, чтобы не лишиться значимой информации, необходимой вам для работы и иных нужд.

Телефончик не просите

Ситуация распространенная. На сегодня изъятие мобильных телефонов в ходе обследований, осмотров, обысков — одна из основных проблем соблюдения прав граждан, не имеющая четкого правового регулирования. В период формирования действующего законодательства (например — Конституция РФ от 1993 года) телефоны были исключительно средствами связи. Сегодня они превратились в носители колоссального количества информации.

Из одного изъятого телефона можно получить больше сведений, чем в результате нескольких оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий. Для проведения, например, обыска в жилище или контроля и записи переговоров необходимо разрешение суда, что обеспечивает процессуальный контроль.

А в случае с телефонами сотрудники органов стараются убедить нас в законности требований о добровольной выдаче личных мобильных и паролей к ним. Но должны ли граждане делать что-либо в ущерб своим интересам?

В мобильном телефоне может быть порядка пяти видов информации, относящейся к категории ограниченной доступности.

Например, информация содержащая нотариальную тайну (статьи 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате), аудиторскую тайну (статья 9 Закона «Об аудиторской деятельности»), врачебную тайну (статьи 13, 92 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ») и другая.

У любого человека в мобильном устройстве могут быть персональные данные, защита которых предусмотрена Законом «О персональных данных».

Пользуясь на телефоне различными приложениями (например, Госуслуги, Сбербанк и другие), мы имеем доступ к информации, содержащей сведения о получателе социальных услуг (статья 6 Закона «Об основах социального обслуживания граждан в РФ»), банковской тайне (ч. 2 статьи 857 ГК РФ, статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности») и так далее.

У любого предпринимателя в телефоне может содержаться коммерческая тайна (Закон «О коммерческой тайне»), секреты производства (ноу-хау) (ч. 4 ст. 1465 ГК РФ).

Нельзя забывать и о самой тайне связи, предусмотренной непосредственно ст. 23 Конституции. В целом сведений, относящихся к категории ограниченной доступности и охраняемых законом, — более 70 видов.

Очевидно, что в регулировании этого вопроса имеется существенный законодательный пробел, допускающий ущемление прав граждан.

Сегодня мобильные телефоны даже не относят к электронным носителям информации, для изъятия которых была введена статья 164.1. УПК РФ (Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий). Конкретного указания на мобильные средства связи нет.

Обыск в организации не дает права проведения личных обысков у работников. Если мобильный телефон является именно личным, то это относится к личным вещам и не имеет отношения к мероприятиям, проводимым в офисе юридического лица. Чем же можно аргументировать и отстоять отказ выполнять требования о выдаче личных мобильных и паролей к ним?

Прежде всего, ст. 23 Конституции гласит, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение возможно только по решению суда.

Уже на основании этой статьи Конституции изъятие мобильного телефона допустимо исключительно по решению суда.

Подтверждением является и ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой также требуется судебное решение. В ней сказано: «при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения».

И здесь решение суда предусмотрено обязательным условием.

Прямого указания на возможность изъятия личных мобильных телефонов граждан в действующем законодательстве нет. Расширенное толкование и отнесение рассматриваемых средств связи к так называемым «вещам» является злоупотреблением и фактически понуждением к их выдаче.

Доверяя информацию своим мобильным телефонам, мы, прежде всего, предполагаем, что она защищена именно законом.

Закон об изъятии техники: защитит ли он предпринимателей

В конце декабря в УПК РФ появилась новая статья 164.1, регулирующая процедуру изъятия электронных носителей и копирования с них информации в процессе осуществления следственных мероприятий. Данная статья стала одной из уголовно-правовых гарантий бизнесу, предложенных Президентом РФ Владимиром Путиным.

Под электронным носителем информации подразумеваются устройства, конструктивно предназначенные для постоянного или временного хранения данных в виде, пригодном для использования в электронных вычислительных машинах, а также передачи по информационно-коммуникационным сетям. На практике к ним относятся жесткие диски, флеш-карты и тому подобные устройства.

При расследовании уголовных дел о мошенничестве, присвоении или растрате, причинении имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием, если деяния совершены в сфере предпринимательской деятельности, также при расследовании уголовных дел о перечисленных в ч.4.1 ст.164 УПК РФ статьях УК РФ, предусматривающих ответственность ща совершение преступление в сфере экономической деятельности,, изъятие электронных носителей информации по общему правилу запрещено. Однако закон содержит исключения из данного правила. Так, изъятие электронных носителей информации допускается по делам в сфере экономической и предпринимательской деятельности при следующих основаниях:

1. Имеется постановление о проведении судебной экспертизы в отношении электронных носителей.
2. Наличие судебного акта об изъятии.
3. Отсутствие у владельца носителя прав на хранение и использование данных, содержащихся на устройстве.
4. Потенциальная возможность использования информации, находящейся на устройстве, для совершения новых преступных деяний.
5. Наличие мнения специалиста в сфере техники о том, что копирование данных может привести к их изменению или уничтожению.

Еще одно требование вновь введённой в действие ст. 164.1 УПК РФ заключается в том, что изъятие должен осуществлять специалист. Владелец устройств (или обладатель информации, содержащейся на них) может ходатайствовать о копировании данных на другое устройство. Специалист, соответственно, в присутствии понятых осуществляет копирование, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Указанные положения не являются новыми для уголовно-процессуального законодательства; в 2012 году в статью 182 УПК РФ, посвящённую основаниям и порядку производства обыска, была введена часть 9.1, которая впервые установила аналогичные правила, в связи с появлением в УПК РФ рассматриваемой нами ст. 164.1 упомянутая ч. 9.1 ст. 182 утратила свою силу.

«Ранее в УПК РФ содержалось требование об участии специалиста в процессе изъятия техники только при производстве обыска и выемки, причём введённое в 2012 году правило являлось в основном декларативным и на практике не соблюдалось, в качестве специалистов же указывались зачастую оперативные сотрудники подразделений ГУЭБиПК, специальными познаниями в соответствующей области не обладающие. В одних случаях отсутствие специалиста являлось для судов достаточным поводом для признания протокола следственных действий недопустимым доказательством, а в других ситуациях, коих большинство – нет ».

Если следователь решил не производить изъятие электронных носителей, а просто скопировать информацию, то он должен указать в протоколе используемые технические средства, порядок их применения, устройства, к которым эти средства были применены.

К чему приведут новые правила изъятия предметов?

Закон об изъятии носителей и копировании данных был разработан для защиты прав предпринимателей, поскольку большинство компаний, лишившись техники, просто не могли продолжать нормальную работу. Тем не менее, у нововведения немало серьезных изъянов. Рассмотрим их.

1. По-прежнему отсутствует легальное понятие «электронный носитель информации» в контексте уголовного процесса. Конечно, данное определение имеется в ГОСТе 2.051-2013, однако оно слишком общее и лишено конкретики. На практике это будет приводить к спорам относительно того, что можно считать электронным носителем информации, а что нет. Например, у специалистов нет единого мнения о том, можно ли применять данные правила к изъятию мобильных телефонов и сим-карт.
2. О том, кто может выступать в роли специалиста, ничего не сказано. Не указаны конкретные требования, которые предъявлялись бы к образованию и опыту работы специалиста. Конечно, в УПК РФ такие уточнения вноситься не будут – нужен отдельный акт по данной теме.
3. На практике по ходатайствам о копировании данных по-прежнему будут приниматься отрицательные решения. Объясняется это тем, что в ходе осмотра места происшествия, обыска или выемки следователь еще не представляет объем и характер всех данных, хранящихся на устройстве, а, значит, он может предположить, что копирование информации по ходатайству предпринимателя теоретически может помешать расследованию или способствовать новым преступлениям, кроме того органы расследования в России по-прежнему не готовы совершать какие-либо действия в целях защиты прав и свобод лица, привлекаемого к ответственности, а в удовлетворении любых, даже законных просьб склонны скорее отказать
4. Предположение о том, что информация может быть использована для совершения бизнесменом новых преступлений – размытое основание для изъятия техники, которое следователь может легко использовать на практике. Необходимо законодательно запретить отказывать в удовлетворении ходатайства о копировании информации в ходе изъятия без мотивированного объяснения с указанием конкретных фактов, на основании которых следствием было сделано соответствующее предположение.
5. Если объем информации достаточно большой, то поиск другой техники и само копирование будут достаточно проблематичными. Владелец изъятых носителей фактически не сможет воспользоваться данной возможностью.

Отсюда следует, что новая статья, к сожалению, работать не будет. Законодатель не смог устранить старых проблем, не конкретизировал спорные и неясные моменты, имевшиеся и ранее. Новый закон фактически продублировал в отдельной статье ранее имевшиеся декларативные нормы, практикой так и не воспринятые, дополнив их рядом ещё более спорных положений.

«Изъятие техники и копирование грозит еще одним неприятным моментом – информация, составляющая коммерческую тайну, может перейти в руки недобросовестных конкурентов. Этому способствует и Определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2018 года № 189-О/2018, в котором подтверждено, что следователь может изучать содержимое технических устройств без получения на это судебного решения. Лица, считающие, что действия следователя нарушают их права, могут предъявить жалобу».

Что делать предпринимателю?

Как было сказано ранее, предпринимателям не стоит надеяться на указанную статью – в ней достаточно «лазеек» для следствия, чтобы изъять технику и отказать в копировании. В этой ситуации требуется срочная защита бизнеса со стороны грамотного адвоката, который:

• выяснит, имеются ли основания для производства данных действий;
• примет участие в изъятии и проконтролирует ход осмотра места происшествия, обыска, выемки, не допуская нарушение прав доверителя;
• использует все возможности, чтобы предотвратить изъятие компьютеров и другой техники;
• добьется копирования важной для доверителя информации на другие носители;
• обжалует незаконный отказ в копировании данных;
• в случае нарушения оснований и порядка следственного или оперативно-розыскного мероприятия по изъятию электронных носителей информации примет меры для признания полученных доказательств недопустимыми;
• обжалует незаконные действия и решения органов следствия руководителю следственного органа, прокурору и (или) в суд;
• примет все предусмотренные законом меры для скорейшего возврату изъятой техники.

Отметим, что даже если на устройстве в действительности содержалась изобличительная информация, опытный адвокат по уголовным делам может подметить малейшие процессуальные огрехи в работе следователей и, соответственно, уже в суде добиться исключения доказательств, полученных с нарушением закона, как недопустимых

Самим же предпринимателям рекомендуется копировать важную информацию и хранить копии в недоступном для правоохранителей месте. Так деятельность компании не будет парализована даже в случае изъятия носителей.